par L'ATELIER JURIDIQUE | 1 Oct, 2020 | Actualités
La preuve, encore la preuve, toujours la preuve…!
C’est ce qu’a admis la Cour de cassation pour la première fois pas plus tard qu’hier, dans un arrêt du 30 septembre 2020.
Tout mode de preuve devant être loyal et ne pas être issu d’un stratagème, l’employeur peut produire en justice une photographie extraite du compte privé Facebook d’une salariée pour prouver sa faute (ici la divulgation d’une information confidentielle de l’entreprise auprès de professionnels susceptibles de travailler pour des entreprises concurrentes) dès lors que:
- Cette preuve a été communiquée à l’employeur par un courriel émanant d’une autre salariée de l’entreprise ayant accès en tant qu' »amie » au compte Facebook privé de la salariée;
- Cette preuve, même si elle porte atteinte à la vie privée de la salariée, est indispensable à l’exercice du droit de la preuve et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi, à savoir la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires.
(Articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,
Articles 9 du code civil et 9 du code de procédure civile)
Morale de cet arrêt: ne nous sentons jamais libre de divulguer des informations confidentielles et ce, même dans notre sphère privée.
En effet, cela peut justifier l’exercice du droit à la preuve d’un employeur invoquant la défense des intérêts légitimes de l’entreprise, ce au détriment du respect à notre vie privée.
par L'ATELIER JURIDIQUE | 20 Avr, 2020 | Actualités
DECRET DU 15 AVRIL 2020 PRÉCISANT LE CALCUL DE L’INDEMNITÉ & L’ALLOCATION D’ACTIVITÉ PARTIELLE POUR LES SALARIÉS EN FORFAIT-JOURS, CEUX PERCEVANT UNE RÉMUNÉRATION VARIABLE, LES VRP, LES PIGISTES, LES PROFESSIONNELS DU SPECTACLE.
A titre de rappel, un suivi de l’actualité extrêmement régulier est effectué sur Linkedin afin de vous tenir au fait de toutes les évolutions législatives et réglementaires pour tenter de toujours apporter lumière sur vos zones d’ombre.
Plus d’un mois de confinement écoulé, un moral pour le moins détérioré et sans doute des conditions de travail plus que stressantes et à l’avenir incertain, il devient difficile d’appréhender toutes les mesures prises par le gouvernement. C’est bien là la beauté et la complexité du droit social qui n’affiche jamais le même visage au petit matin que le soir. Pas de panique, nous vous éclairons dans cet article sur les modalités de calcul pour chaque catégorie de salariés.
Le gouvernement est donc venu éclairer, le 15 avril dernier, les modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle (AP) pour les différentes catégories de salariés cités en sus. Ces dispositions réglementaires, prises en application des ordonnances n° 2020-387 du 27 mars 2020 et n° 2020-387 du 1er avril 2020, sont applicables aux demandes d’indemnisation d’activité partielle adressées depuis le 12 mars 2020 et ce, jusqu’au 31 décembre 2020.
SALARIÉS EN FORFAIT-JOURS
Le dispositif d’AP ne bénéficiant en principe pas aux salariés en forfait-jours, ce dernier leur a été étendu afin de pouvoir faire face à l’épidémie de COVID-19.
La durée du travail de ces derniers étant fixée par une convention forfaitisée (en heures ou en jours sur l’année), l’indemnité et l’allocation d’AP sont déterminées en tenant compte du nombre d’heures ou de jours ou de demi-journées, le cas échéant ouvrés non travaillés par le salarié, au titre de la période considérée convertis en heures selon les modalités suivantes :
- Une ½ journée non travaillée correspond à 3h30 non travaillées ;
- Un jour non travaillé correspond à 7 heures non travaillées ;
- Une semaine non travaillée correspond à 35 heures non travaillées.
Les jours de congés payés et de repos pris, ainsi que les jours fériés non travaillés qui correspondent à des jours ouvrés sont également convertis en heures selon les mêmes modalités. Les heures issues de cette conversion sont retranchées du nombre d’heures non travaillées.
SALARIÉS PERCEVANT UNE RÉMUNÉRATION VARIABLE
Le salaire de référence servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation d’AP tiendra compte de la moyenne des éléments de rémunération variables, à l’exclusion des frais professionnels et des éléments de rémunération qui, bien qu’ayant le caractère de salaire ne sont pas la contrepartie du travail effectif ou ne sont pas affectés par la réduction ou l’absence d’activité.
Il s’agit ici des éléments de rémunération qui sont octroyés pour l’année, perçus au cours des 12 mois civils, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de 12 mois civils, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l’entreprise.
LES VRP
- La rémunération mensuelle de référence servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation d’AP est établie en fonction de la moyenne des rémunérations brutes perçues au cours des 12 derniers mois civils, ou le cas échéant de la totalité des mois civils travaillés si le salarié a travaillé moins de 12 mois, précédant le premier jour de placement en AP de l’entreprise ou de l’établissement, à l’exclusion des frais professionnels et des éléments de rémunération qui, bien qu’ayant le caractère de salaire, ne sont pas la contrepartie du travail effectif ou ne sont pas affectés par la réduction ou l’absence d’activité et sont alloués pour l’année. ;
- Le montant horaire servant au calcul de cette indemnité est déterminé en rapportant le montant de la rémunération mensuelle de référence telle que déterminée précédemment à la durée légale du temps de travail ;
- La perte de salaire équivaut à la différence entre la rémunération mensuelle de référence et la rémunération mensuelle effectivement perçue au cours de la même période ;
- Le nombre d’heures non travaillées indemnisables correspond, dans la limite de la durée légale du travail, à la perte de rémunération rapportée au montant horaire.
LES JOURNALISTES PIGISTES
Pour les journalistes pigistes qui ont bénéficié au minimum :
- De trois bulletins mensuels de pige sur les 12 mois civils précédant la date du placement en activité partielle, dont deux dans les quatre mois précédant cette même date,
- Ou ceux qui ont collaboré à la dernière parution dans le cadre d’une publication trimestrielle,
Les règles de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’AP sont les suivantes :
- La rémunération mensuelle de référence servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation d’AP correspond à la moyenne des rémunérations brutes perçues au titre des piges réalisées au cours des 12 mois civils, ou le cas échéant de la totalité des mois civils travaillés si le salarié a travaillé moins de 12 mois, précédant le premier jour de placement en AP de l’entreprise ou de l’établissement, à l’exclusion des frais professionnels et des éléments de salaire qui, bien qu’ayant le caractère de salaire, ne sont pas la contrepartie du travail effectif ou ne sont pas affectés par la réduction ou l’absence d’activité et sont alloués pour l’année ;
- Un coefficient de référence est déterminé en rapportant le montant de la rémunération mensuelle de référence au salaire minimum mensuel de rédacteur du barème applicable dans l’entreprise concernée ou, à défaut, dans la forme de presse considérée au titre de la même période de référence ou, à défaut, par le Smic. Ce coefficient de référence ne peut être supérieur à 1 ;
- Le montant horaire servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation est déterminé en rapportant le montant de la rémunération mensuelle de référence à la durée légale du temps de travail à laquelle est appliquée, s’il y a lieu, le coefficient de référence ;
- La perte de rémunération correspond à la différence entre la rémunération mensuelle de référence et la rémunération mensuelle effectivement perçue au cours de la même période ;
- Le nombre d’heures non travaillées indemnisables correspond, dans la limite de la durée légale du travail après application, s’il y a lieu, du coefficient de référence, à la perte de rémunération rapportée au montant horaire.
OUVRIERS DU SPECTACLE, ARTISTES, TECHNICIENS, MANNEQUINS
Le nombre d’heures non travaillées retenu pour le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’AP correspond à :
- 7 heures par cachet contractuellement programmé, mais non réalisé en raison d’une annulation liée à l’épidémie de COVID-19 ;
- Dans la limite de 7 heures par jour de travail pour les travailleurs auxquels le cachet n’est pas applicable.
Retrouver la fiche PDF de cet article ici: Décret – COVID – Modalités calcul indemnité AP (FJ:VRP:PIGISTES)
Kate SOLIMAN
par L'ATELIER JURIDIQUE | 6 Mar, 2020 | Actualités
C’est la question qui terrifie les plateformes telles que UBER, BOLT, CHAUFFEUR PRIVE etc depuis plusieurs années déjà.
Voici le tout dernier éclairage des hauts magistrats à la Cour de cassation, mettant un terme aux débats.
(Cass. Soc., 4 mars 2020, n°19-13.316)
D’abord, il faut comprendre ce que signifie être « salarié ».
Juridiquement, être salarié, c’est être « subordonné » à quelqu’un (un employeur).
Ce lien de subordination liant un travailleur à un employeur se décomposer en trois éléments cumulatifs :
Une personne va exécuter un travail donné, tout en étant placée sous l’autorité d’un employeur qui aura :
- Le pouvoir de donner des instructions,
- Le pouvoir d’en contrôler l’exécution,
- Le pouvoir de sanctionner le non-respect des directives données.
Retenons également qu’il est de jurisprudence constante que constitue un indice de subordination le fait de travailler au sein d’un service organisé lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution de ce travail.
Ensuite, savoir ce qu’est un travailleur « indépendant ».
Pour y répondre, il faut se poser la question de ce qu’est un travailleur indépendant. Ici encore, trois éléments cumulatifs sont à vérifier :
- La possibilité de se constituer une clientèle propre,
- La liberté de fixer ses tarifs,
- La liberté de fixer les conditions d’exécution de la prestation de service.
Aujourd’hui, le schéma est tel qu’un chauffeur VTC est lié à une société utilisant une plate-forme numérique et une application afin de mettre en relation des clients et des chauffeurs qui exercent sous le statut de travailleur indépendant.
De l’indépendance au salariat, il n’y a qu’un pas.
Un « faux-contact » créant des étincelles entre les deux statuts: le VTC serait un salarié.
La réalité est toute autre selon les hauts magistrats, et démontre clairement un lien de subordination des chauffeurs VTC à ces plateformes notamment car :
- Le chauffeur intègre un service de prestation de transport dont l’activité est entièrement créée et organisée par cette société ne permettant pas au chauffeur de développer la moindre clientèle propre, ni de fixer ses tarifs ou encore les conditions d’exercice de sa prestation de transport.
- Le chauffeur est soumis à un itinéraire déterminé sur lequel il n’a aucun pouvoir de modification et pour lequel des modifications tarifaires sont automatiquement appliquées s’il ne le suit pas.
- La destination finale de la course n’est souvent pas connue préalablement par le chauffeur, cela induisant de fait l’impossibilité du chauffeur de choisir librement si la course lui convient ou non.
- La société détenant seule le contrôle de la plateforme, peut déconnecter de manière temporaire le chauffeur de l’application qu’elle gère dès lors que ce dernier refuse 3 courses, celui-ci pouvant perdre l’entier accès à son compte en cas de dépassement d’un taux d’annulation de commandes ou de signalements de son comportement par les utilisateurs.
La somme de ces points conduit logiquement les magistrats à déduire qu’il existe incontestablement l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres au chauffeur VTC, des directives, mais aussi de contrôler l’exécution de sa prestation et a fortiori de le sanctionner en cas de manquements.
Le statut de travailleur indépendant du chauffeur est donc entièrement fictif.
La relation de travail ne dépend jamais de la volonté exprimée par les parties !
En effet, cette décision n’est pas la première allant en ce sens, la Cour de cassation avait déjà rendu une décision similaire, s’agissant des travailleurs des plateformes notamment dans l’affaire TAKE EAT EASY.
(Cass. Soc., 28 novembre 2018, n°17-20.079)
N’oublions pas que selon une jurisprudence établie, l’existence même d’une relation de travail salariée ne dépend aucunement de la volonté que les parties auraient exprimée. Elle ne dépend pas non plus de la dénomination qu’elles auraient données à leur contrat.
Fort heureusement, pour éviter tout abus et toutes sortes de pression, seules les conditions réelles dans lesquelles sont exercées l’activité professionnelle déterminent l’existence, ou non, d’un lien de subordination.
Les plateformes se devront de sécuriser rapidement les conventions les liant aux chauffeurs indépendants si elles veulent éviter de se confronter à une multitude de contentieux.
par L'ATELIER JURIDIQUE | 4 Mar, 2020 | Actualités
Psychose ou crainte légitime, l’évolution du Coronavirus ou Covid-19 inquiète plus que jamais les salariés des entreprises.
Vous redoutez sans doute les risques de contaminations liés aux contacts avec des personnes pouvant être contaminées dans le cadre de l’exercice de votre travail, sachez exercer conformément votre droit de retrait.
L’obligation de sécurité de l’employeur
Elle est bien connue et pourtant encore souvent mise à mal, l’obligation de sécurité des travailleurs incombe à votre employeur comme en dispose l’article L.4121-1du code du travail. Ce dernier se doit de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer votre sécurité et protéger votre santé physique et mentale.
Cette obligation est enrichie de l’article L.4132-5 du même code, prévoyant que votre employeur doit prendre les mesures et donner les instructions nécessaires pour vous permettre en cas de danger grave et imminent, d’arrêter votre activité et de vous mettre en sécurité en quittant immédiatement votre lieu de travail.
Mais attention aux procédures.
L’exercice du droit de retrait en entreprise
L’article L.4131-1 du code du travail vous permet dans un cadre précis d’exercer ce droit. En effet, il vous est possible d’alerter immédiatement votre employeur d’une situation de travail dont vous avez un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger « grave » et « imminent » pour votre vie ou votre santé, ou si vous constater la moindre défectuosité dans les systèmes de protection devant être mis en place dans votre entreprise.
Attention cependant à bien interpréter les caractères « grave » et « imminent » du danger, cela portant bien trop souvent à interprétation erronnée.
Le danger « grave » correspond à « tout danger susceptible de produire un accident ou une maladie entraînant la mort ou paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée ».
Le danger « imminent » est celui « susceptible de se réaliser brutalement dans un délai rapproché ».
Ce n’est qu’une fois cette information faite à votre employeur et après vous être assuré de la légitimité de l’exercice de ce droit que vous pourrez vous retirer.
Une procédure stricte qui n’est pas sans risque
Bien souvent en entreprise, des salariés se sentent légitimes à mettre en œuvre ce droit de retrait car ils s’estiment « exposés » à un risque.
Mais attention, vous devez :
- D’une part vous assurer que le danger est d’une gravité telle qu’il pourrait entrainer de manière brutale votre décès ou une incapacité permanente ou temporaire prolongée,
- D’autre part que votre employeur n’a pas mis en œuvre des mesures de protection pour remédier à ce danger.
Il a d’ailleurs déjà été reconnu très récemment qu’un salarié quittant prématurément son poste de travail sans en avertir son employeur et sans remplir exactement les conditions susmentionnées était en situation d’abandon de poste.
(CA de Metz, Chambre sociale, 24 Février 2020 – n° 17/03315)
Un usage légitime du droit de retrait assurant votre protection…
Si vous exercez conformément votre droit de retrait, votre employeur sera dans l’impossibilité de vous imposer la reprise de votre activité si le danger grave et imminent invoqué persiste.
De surcroit, comme en dispose l’article L.4131-3 du code du travail, votre employeur ne pourra vous pénaliser d’aucune sanction ni retenue sur salaire dès lors que vous aviez un motif raisonnable de penser qu’il présentait un danger grave et imminent pour votre vie ou votre santé.
…Mais pouvant entrainer des sanctions si exercer abusivement
Toutefois attention, si les conditions décrites ci-dessus ne sont pas réunies, votre employeur pourra, face à votre abandon de poste, procéder à une retenue sur salaire quand bien même vous demeureriez à sa disposition.
(Cour de cassation, Chambre criminelle, 25 Novembre 2008 – n° 07-87.650)
Il a également récemment été jugé que le licenciement d’un salarié refusant avec persistance de reprendre son travail alors que son droit de retrait n’était plus justifié, était légitime.
(CA, Besançon, Chambre sociale, 7 Mai 2019 – n° 18/00313)
Ce droit de retrait peut-il être mis en oeuvre lorsque l’un de vos collègues revient d’une zone à risque ou a été en contact avec une personne contaminée ?
Le ministère du travail précise que les conditions d’exercice du droit de retrait ne sont pas réunies, sous réserve de l’appréciation souveraine des juges, si votre employeur a mis en œuvre les recommandations gouvernementales qui sont chaque jour actualisées sur cette page: https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus
En effet, ces recommandations suivies, le risque pour les salariés de l’entreprise serait limité car seul un contact prolongé et rapproché avec des personnes infectées pourrait être facteur de contamination.
Kate SOLIMAN
par L'ATELIER JURIDIQUE | 18 Fév, 2020 | Actualités
La prise en compte de tous les critères d’ordre de licenciement légaux est une condition substantielle à l’homologation d’un PSE par la DIRECCTE.
(CE, 27 janvier 2020, n°426230, Sté GM et S.Industry France)
Des critères légaux pondérables par l’employeur.
Selon les termes du code du travail et notamment ceux de l’article L.1233-5, un employeur procédant à un licenciement collectif pour motif économique, non tenu par un accord collectif applicable, doit définir scrupuleusement les critères retenus afin de fixer l’ordre des départs des salariés concernés par ce licenciement, et ce après avoir consulté le CSE.
L’on parle ici de critères bien connus, à savoir :
- Les charges de famille (notamment les parents isolés) ;
- L’ancienneté de service du salarié (dans l’établissement ou l’entreprise) ;
- La situation des salariés présentant des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle complexe (situation de handicap ou personnes âgées) ;
- Les qualités professionnelles (par catégorie professionnelle).
Lorsque l’on dit qu’il est possible pour l’employeur de procéder à une « pondération » de ces critères, cela signifie qu’il peut choisir d’en privilégier certains par rapport à d’autres, à la condition de toujours tenir compte de l’ensemble de ce derniers. Ainsi, il ne peut donc pas en favoriser certains et en supprimer d’autres.
Une délicate barémisation excluant un critère d’ordre de départ.
Dans le cas d’espèce, l’employeur, dans l’élaboration de son document unilatéral, avait bien fixé un barème pondérant des critères d’ordre de départ, avec une subtilité que le Conseil d’Etat n’a pas laissé passer :
- Le critère de l’ancienneté était pondéré sur 2 points pour une ancienneté de moins de 5 ans, et sur 5 points si supérieure à 21 ans dans l’entreprise ;
- Les situations rendant la réinsertion professionnelle difficile, l’âge et les charges familiales faisaient également l’objet de trois barèmes distincts ;
- Le critère des qualités professionnelles quant à lui (souvent objet de discordes) faisait l’objet d’une pondération basée sur l’ancienneté du salarié : l’expérience dans l’entreprise étant corrélée aux qualités professionnelles selon le document unilatéral.
Les requérants estimaient ici que le critère afférent à l’ancienneté avait été appliqué à 2 reprises, l’une se confondant avec le critère des qualités professionnelles.
Le critère subjectif afférent aux qualités professionnelles ne peut pas se déduire de la seule ancienneté.
C’est bien là que le bât blesse : le critère ô combien subjectif que constitue celui des qualités professionnelles ne peut pas uniquement être corrélé à l’ancienneté d’un salarié. Il serait bien simple aujourd’hui de faire rimer longue ancienneté avec l’aspect qualitatif d’une prestation professionnelle.
Le document unilatéral ne pouvait donc pas être valablement homologué par l’autorité administrative sauf à relever une situation d’une telle particularité qu’elle aurait empêché la mise en œuvre dudit critère, ce qui n’était, en l’espèce, pas le cas.
Kate SOLIMAN
